מבחן הרווח – טכנאות או הנדסה

מאת: רו"ח ניסים ניניו

עד החלת התקינה הבינלאומית על דוחותיהן הכספיים של חברות ציבוריות בישראל, מבין שני מבחני החלוקה הקבועים בחוק החברות, מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון, נהוג היה להתייחס למבחן הרווח כאל מבחן טכני בעיקרו, צופה פני העבר, כאשר שיקול הדעת של דירקטוריון חברה המתכנס לאשר חלוקה, התנקז רובו ככולו אל מבחן יכולת הפירעון, אשר במהותו, הוא צופה פני העתיד.

בעת חקיקת חוק החברות, הדוחות הכספיים של חברות ציבוריות הוכנו בהתאם לתקינה חשבונאית ישראלית (Israeli GAAP) אשר בדומה לתקינה האמריקאית, הייתה תקינה מבוססת כללים (Rules based). החלת התקינה הבינלאומית (IFRS) בשנת 2008, אשר היא תקינה מבוססת עקרונות, הרחיבה באופן משמעותי את שיקול הדעת של החברות המדווחות, ואיתו גם את השונות בדיווחי החברות, באופן שערער במשהו את ההגדרה הטכנית לכאורה של מבחן הרווח הקבוע בחוק.

סעיף 302 לחוק החברות, הדן בחלוקה מותרת, מגדיר בסעיף קטן (ב) "רווחים" לעניין מבחן הרווח באופן הבא:

"יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד האחרון שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה".

קרי, כל שנדרש לכאורה בכדי לוודא כי חברה עומדת במבחן הרווח הוא לבחון את יתרת העודפים במאזניה או לסכום את העודפים שצברה במהלך השנתיים האחרונות, והכל בהתאם לדוחות הכספיים האחרונים, העומדים בפני דירקטוריון החברה בבואו לאשר את ההחלטה על החלוקה.

סנונית ראשונה להתערערות מעמדו של מבחן הרווח כמבחן טכני גרידא ניתנה בשנת 2013 בפס"ד בענין להב נגד אי.די.בי פתוח. באותו ענין אישר דירקטוריון אי.די.בי פתוח ביום 14.11.2011 חלוקת דיבידנד בסך של 64 מיליון ש"ח, על בסיס הדוחות הכספיים לרבעון השני לשנת 2011 (אשר פורסמו ביום 28.08.2011), כאשר יתרת "הרווחים", כפי הגדרתם בחוק, עמדה אף היא על 64 מיליון ש"ח, כך שמייד לאחר החלוקה, התאיינה יתרת "הרווחים". בעת ההיא, אחד מהנכסים המהותיים של אידיבי פתוח הייתה אחזקה (באמצעות כור תעשיות) במניות קרדיט סוויס, אשר טופלה בדוחות אידיבי פיתוח (בהתאם לתקן חשבונאות בינלאומי מס' 39) כנכס פיננסי בשווי הוגן דרך רווח והפסד, באופן שכל שינוי בשווי האחזקות בקרדיט סוויס נזקף לדוח רווח והפסד ואף היה ניתן לניטור על בסיס יומי, לנוכח ציטוטי שוק של מניית קרדיט סוויס בבורסות בהן נסחרו מניותיה. זאת ועוד, בתקופת הביניים שבין פרסום הדוחות הכספיים לרבעון השני לשנת 2011 לבין מועד אישור החלוקה, נרשמה ירידת ערך בשווי מניות קרדיט סוויס (אשר הייתה ידועה לדירקטוריון אידיבי פתוח) שהיה בה בכדי לגרום לכך שבדוחות הכספיים לרבעון השלישי לשנת 2011 (שפורסמו כשבועיים לאחר אישור החלוקה) יתרת "הרווחים" של אידיבי פתוח הייתה צפויה להיות שלילית.

 

בהחלטה שניתנה ע"י בית המשפט הכלכלי (כב' השופטת רות רונן) בענין להב נקבע אומנם כי מבחן הרווח נותר צופה פני העבר ואין דירקטוריון חברה המתכנס לאשר חלוקה נדרש להעריך מה תהיה יתרת "הרווחים" העתידית. יחד עם זאת, נקבע כי בבואו לאשר את החלוקה, על הדירקטוריון היה "ליישם­ את המידע החשבונאי הידוע לו במועד החלוקה – מידע לפיו לאור התפתחויות שקרו בטרם­ קבלת ההחלטה על החלוקה, החברה אינה עומדת, נכון למועד החלוקה, ובהתאם­ לכללים­ החשבונאיים,­ במבחן הרווח". כן נקבע כי "פרשנות תכליתית של הוראת סעיף 302 הנ"ל למונח "רווחים" צריכה לקחת בחשבון את המידע העדכני שיש לחברי הדירקטוריון ביחס לאירועי העבר, מידע שהדירקטוריון מודע לכך שישליך על הדוחות הכספיים­ של החברה שעתידים­ להתפרסם בסמוך לאחר החלוקה". ­בסיכומם של דברים נקבע כי אידיבי פתוח לא עמדה במבחן הרווח וכי החלוקה, כפי שבוצעה הייתה חלוקה אסורה.

בעניין חורב נגד ביקום, התקינה הבינלאומית איתגרה שוב את "יציבות" מבחן הרווח הקבוע בחוק.

בקליפת אגוז, ביקום שהייתה ועודנה בעלת השליטה בבזק, מימשה במהלך הרבעון הראשון של שנת 2016 כ- 4.18% ממניות בזק שהוחזקו על ידה בתמורה לסכום כולל של כמיליארד ש"ח. אם בהתאם לתקינה החשבונאית הישראלית, בעקבות אותו מימוש, ביקום הייתה מכירה ברווח או הפסד, בהתאם לתקינה הבינלאומית, ולפי גישת "הישות האחת", מכירת המניות של בזק נזקפה ישירות להון של ביקום (כעסקה מעין הונית עם המיעוט), באופן שהביאה לגידול של כ- 720 מיליון ש"ח ביתרת העודפים של ביקום, מבלי שאלו עברו בדוח רווח והפסד. הרציונאל בבסיס גישת הישות האחת בהקשר זה הוא שבעלי הזכויות שאינן מקנות שליטה הם בעלי מניות לכל דבר וענין, כך שירידה בשיעור ההחזקה בחברת-בת שאינה מביאה לשינוי בשליטה, מייצגת עיסקה עמם המטופלת בתוך ההון.

ביום 26.05.2016, עם פרסום הדוחות הכספיים לרבעון הראשון של שנת 2016, הכריזה ביקום על חלוקת דיבידנד לבעלי מניותיה בסכום של כ- 355 מיליון ש"ח. בבואו לאשר את חלוקת הדיבידנד, נסמך דירקטוריון ביקום על דוחותיה הכספיים לרבעון הראשון של שנת 2016, כאשר יתרת העודפים בדוחות על המצב הכספי נכון למועד אישור החלוקה עמדה על כ- 730 מיליון ש"ח.

במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת שהוגשה לאחר החלוקה דלעיל נטען בין היתר כי תנאי לעמידת חברה במבחן הרווח הוא כי מקורם של העודפים נשוא החלוקה חייב להיות ברווח הנקי של החברה בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים, כפי שהוא נרשם בדוח רווח והפסד של החברה. לשיטת התובע הנגזר, במקרה דנן לעומת זאת, בוצעה חלוקת הדיווידנד מתוך סכומים שלא נרשמו כרווח בדוחות על הרווח והפסד של בי-קום, ואשר אינם מהווים "רווח" לפי כללי החשבונאות. בהקשר זה התבסס התובע הנגזר על הגדרת "עודפים" בחוק:

"סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה שהשר קבע שיראו אותם כעודפים".

בהחלטה שניתנה ע"י בית המשפט הכלכלי (כב' השופטת רות רונן) בענין חורב נקבע בהקשר זה כי:

"רווחים הניתנים לחלוקה הם נגזרת של ה"עודפים" כפי שהם מוגדרים בחוק החברות; שהם עצמם נגזרת של הרווח הנקי החשבונאי. בהתאם לפרשנות הלשונית והתכליתית של הדין, יש לקבוע כי "רווח נקי חשבונאי" הוא הרווח כפי שהוא מחושב בדוח רווח והפסד של החברה. מכאן כי לצורך מבחן הרווח אין כל משמעות לשאלה האם לחברה נוצר רווח תזרימי או רווח כלכלי "אמיתי". מכל מקום, כללי ה-IFRS שהם כללי החשבונאות המקובלים החלים על בי-קום, אינם רואים בהפרשים הנוצרים מעסקאות בין החברה האם לחברה הבת שכתוצאה מהם אין שינוי בשליטה, כרווח מכל סוג". ­בסיכומם של דברים נקבע גם בעניין חורב כי ביקום לא עמדה במבחן הרווח וכי החלוקה, כפי שבוצעה הייתה חלוקה אסורה.

היבט נוסף של התקינה הבינלאומית אשר "פותח" פער בין יתרת העודפים בדוחות על המצב הכספי לבין "עודפים" כמשמעם בחוק החברות, מצוי בתקן דיווח כספי בינלאומי מס' 9, מכשירים פיננסיים (IFRS 9).

בהתאם ל- IFRS 9, אחת האפשרויות לסיווג השקעה במכשיר הוני היא בשווי הוגן דרך רווח כולל אחר. תחת חלופה זו, ההשקעה במכשיר ההוני נמדדת בדוח על המצב הכספי בשוויה ההוגן, כאשר כל השינויים בשווי ההוגן (וכן עלויות הרכישה) נזקפים לרווח כולל אחר.

במצב זה, גם בעת מכירת המכשיר ההוני וגריעתו, לא יוכר רווח או הפסד בגין ההשקעה, כך שהרווח או ההפסד המצטבר שהוכר קודם לכן ברווח כולל אחר, יוותר בקרן הון, או יועבר ישירות לעודפים.

בהתאם לגישה שנקבעה בעניין חורב, ככל שחברה זקפה ליתרת העודפים שלה סכומים כלשהם  בעת גריעת נכס פיננסי שטופל בשווי הוגן דרך רווח כולל אחר, הרי שעל פניו מדובר בעודפים שאין מקורם בדוח הרווח והפסד, כך שאלו לא יוכלו להיכלל במניין "הרווחים" לצורך מבחן הרווח הקבוע בחוק.

לא מן הנמנע כי במהלך השנים הקרובות, אופיו הטכני של מבחן הרווח יאותגר שוב ע"י עקרונות ה- IFRS. משכך, מן הראוי כי דירקטוריון המתכנס לאשר חלוקה יבחן את עמידת החברה במבחן הרווח, בשים לב להשלכות התקינה הבינלאומית על יתרת "הרווחים", כהגדרתם בחוק.

 

אין לראות באמור לעיל משום ייעוץ כלכלי/משפטי ו/או תחליף לייעוץ כלכלי/משפטי ו/או מצג ו/או חוות דעת כלכלית/משפטית. האמור לעיל הנו לידע כללי בלבד ואין להסתמך ו/או לפעול בהתאם לאמור לעיל ללא ייעוץ מקצועי.